Valoración de las sentencias

La condena al Tour de La Manada es la primera que utiliza el artículo 173.1 del Código Penal contra la libertad de expresión. Un hecho grave que ha pasado desapercibido por la acción conjunta justicia-prensa y que ha llevado a mucha gente a apoyar una sentencia que menoscaba sus derechos fundamentales.

El juzgado de primera instancia de Pamplona impuso una triple condena al Tour de La Manada por el artículo 173.1, de «trato degradante»:

  • 18 meses de prisión.
  • 15.000 euros de indemnización, también llamada «responsabilidad civil», que recibirá la denunciante.
  • Costas, es decir, los honorarios de la abogada acusadora y su procurador, cifrados más adelante en 12.274 euros.

La condena, fechada en diciembre de 2019, fue luego ratificada por la Audiencia Provincial de Navarra en junio de 2020 y por el Tribunal Supremo en diciembre de ese año. Es la primera vez que los tribunales usan el artículo 173.1 del Código Penal contra el artículo 20 de la Constitución, que recoge el derecho a la libertad de expresión, información y creación artística. Existen dos intentos similares, uno al escritor Camilo de Ory por varios tweets de humor negro, y otro a unxs tuiterxs que desearon la muerte a un niño con cáncer porque había manifestado que quería ser torero. Ambos siguen atrapados en el buromundo judicial.

Veamos qué dice el artículo 173.1:

“El que infligiera a otra persona un trato degradante, menoscabando gravemente su integridad moral, será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años”.

Para poder interpretar esta frase tenemos que acudir a la jurisprucencia. La magistrada que firma la condena recurre a ocho sentencias en las que se aplica este artículo, que al ser examinadas llaman la atención por abordar hechos muy diferentes a los que nos ocupan.

En la tabla inferior detallamos toda la jurisprudencia que usa la jueza. Algunos de los hechos con los que nos encontramos: obligar a una mujer a prostituirse y sumergirle la cabeza en el río repetidas veces; palizas a hombres inmovilizados; reclusiones de personas en habitaciones a oscuras, maniatadas, sin atender sus necesidades básicas, etc. Estas conductas a menudo recibieron condenas inferiores a las del Tour.

Jurisprudencia usada contra el Tour
# Sentencia / artículo Hechos Motivo por el que lo introduce Condena por el 173.1 Otras condenas
1 STS 294/2003 de 16 de abrilPatadas y puñetazos a dos hombres esposados, con resultado de lesiones. Justificación del 173.1. Dos años, 3.000 euros. Seis meses, 7.500 euros por lesiones y secuelas.
2 STS 213/2005 de 22 de febreroObligar a una mujer a prostituirse con amenaza de arma blanca. Sumergirle la cabeza varias veces en el agua. Justificación del 173.1. Un año, 1.000 euros. Tres años, 1.638 euros por delito de prostitución.
3 STS 629/2008 de 10 de octubreMantener encerrado a un hombre, atado a la cama de pies y manos, sin luz, sin acceso al aseo, propinándole golpes y amenazas con armas de fuego. Justificación del 173.1. Un año y tres meses para cuatro de lxs acusadxs, dos años para un quinto. Ocho años de prisión, 30.000 euros entre lxs cinco por delito de secuestro.
4 SSTEDH Irlanda c. RU, 18 enero 1978Encarcelamientos extrajudiciales y torturas por parte del Gobierno británico a miembros del Ulster. Definición de trato degradante. N/A Existió violación del artículo 3 CEDH, de prohibición de la tortura.
5 SSTEDH Price c. RU, 10 julio 2001Encarcelamiento de una disminuida física sin atender a sus necesidades especiales, lo que le acarreó graves problemas físicos. Definición de trato degradante. N/A 4.500 libras.
6 STS 28/2015 de 22 de eneroAgresiones sexuales y amenazas a lo largo de años a una menor de edad. Justificación del 173.1, definición de integridad moral y justificación de la cosificación. Un año. 14 años y tres meses, 60.000 euros por agresión sexual
7 STS 157/2019 de 26 de marzoVarios episodios de maltrato físico y psicológico a una persona discapacitada. Cortarle el pelo, obligarle a permanecer en posturas incómodas para su discapacidad. Justificación del 173.1 y la perfecta relación casual. Dos años. 18 meses por maltrato ocasional y amenazas. 12.000 euros.
8 SAP Madrid 313/2019 de 24 de mayoPublicación de anuncios sexuales con el número de teléfono de una mujer sin su consentimiento. Justificación de la gravedad en el 173.1. Absolución por no ser un atentado suficientemente grave.
9 STC 181/2004 de 2 de noviembrePosibilidad de extradición de un hombre a Venezuela, en cuyas cárceles podría sufrir tratos inhumanos o degradantes. Definición de integridad moral. N/A Extradición
10 STS 420/2016 de 18 de mayoMaltrato a menores: atarlos a la cama, encerrarlos, mantenerlos sedados, no alimentarlos adecuadamente, etc. con resultado de desnutrición y secuelas físicas y psicológicas. Definición de integridad moral, justificación de la cosificación. Diez meses. Diez años por dos delitos de trata de seres humanos. 3.800 euros por lesiones y seucuelas.
11 STS 715/2016 de 26 de septiembrePatadas en la cabeza y golpes diversos a un hombre maniatado. Justificación del dolo. Un año y tres meses, 4.000 euros. 100 euros por lesiones.
12 Artículo 174 CPEvitar torturas por parte de funcionarios para conseguir una confesión. Justificación del dolo. N/A
13 SAP Barcelona 86/2006 de 8 de febreroObra de vivienda mal ejecutada. Definición del daño moral. N/A Absolución por no haberse realizado prueba que acredite el daño moral que se reclama.
14 STS 62/2015 de 17 de febreroPrevaricación de una jueza que no tramitaba juicios de faltas, dejando a las personas denunciantes sin posibilidad de reparación de daño moral. Imposibilidad de cuantificar los daños morales. N/A 500 euros a cada persona afectada.

A modo de ejemplo reproducimos los hechos de dos de ellas: la #10, con la que la magistrada define integridad moral y justifica la cosificación; y la #7, con la que justifica la aplicación del 173.1 y la perfecta relación causal de los hechos.

«Usaron con el menor medios coercitivos tales como atarlo a la cama, encerrarlo en la habitación, dejarlo solo en casa, suministrarle pastillas para mantenerlo sedado, no alimentarlo adecuadamente ni ocuparse de su desarrollo. Cuando fue rescatado se encontraba solo en una habitación, extremadamente delgado, atado a la cama y con un pañal, en actitud abúlica e indiferente a su entorno. En el servicio de pediatría le diagnosticaron distrofia por inadecuado estado de nutrición. El segundo menor fue también diagnosticado de distrofia, lesiones de quemaduras en espalda, cicatriciales y antiguas de origen desconocido, pie derecho vago que limita la marcha normal». (Sentencia #10)

“El procesado la golpeó por comportarse como «una niña chica y no como una mujer». La obligaba a ponerse de rodillas largo tiempo con la excusa de ponerla derecha, dado que por su minusvalía no podía hacerlo, e incluso le intentaba poner recta la mano que por su enfermedad estaba torcida, lo que le provocaba dolor. Por el hecho de ‘mirar a otro hombre’ en la calle, al llegar a casa, le cortó el pelo como castigo. En al menos en dos ocasiones el procesado dispuso el baño con agua muy fría pese a estar próximo el invierno, vertiendo luego agua muy caliente que le quemó la piel, y la sumergió a la fuerza en el agua. En otras ocasiones el acusado propinaba a Flora pellizcos por el pecho. Al no querer regresar con él, este, con ánimo de doblegar su voluntad, le dijo que si no accedía le pegaría y mataría a su abuela de un infarto”. (Sentencia #7)

Como podemos observar, la jueza está usando este tipo penal de manera extensiva, es decir, a conductas distintas de las expresamente previstas en la ley.

La sentencia #7 detalla las condiciones que tienen que concurrir para para que exista trato degradante:

“La acción típica consiste en infligir a otra persona un trato degradante, de forma que se siga como resultado y en perfecta relación causal un menoscabo grave de su integridad moral. El núcleo de la descripción típica es la expresión ‘trato degradante’, que -en cierta opinión doctrinal- parece presuponer una cierta permanencia del comportamiento, o al menos repetición, pues en otro caso no habría ”trato» sino simplemente ataque. No obstante, se debe estimar cometido el delito a partir de una conducta única y puntual, siempre que en ella se aprecie una intensidad lesiva para la dignidad humana suficiente para su encuadre en el precepto; es decir, un solo acto, si se prueba brutal, cruel o humillante puede ser calificado de degradante si tiene intensidad suficiente para ello.

En cuanto a la mecánica comisiva se sanciona cualquier trato degradante que menoscabe gravemente la integridad moral. Se trata de someter a la víctima, de forma intencionada, a una situación degradante de humillación e indignidad para la persona humana.

El atentado a la integridad moral debe ser, en consecuencia, grave, debiendo la acción típica ser interpretada a la vista de todas las circunstancias concurrentes en el hecho, pues cuando el atentado no revista gravedad podríamos estar ante una infracción de menor entidad punitiva”. (Sentencia #7)

En definitiva, lo que tiene que hacer la jueza para aplicar el 173.1 es justificar esos tres puntos:

  • Que el trato degradante sea sea de carácter grave de forma puntual o leve pero continuado en el tiempo.
  • Que sea un acto de claro e inequívoco contenido vejatorio, es decir, que los actos y el trato degradante estén en perfecta relación causal.
  • Que exista dolo, es decir, intención de hacer daño.

Veamos cómo construye cada uno de los puntos la jueza.

«Carácter grave»

La magistrada trae a colación la sentencia #8, por la que unos hombres publicaron anuncios de servicios sexuales con el número de teléfono de una mujer sin su consentimiento. A pesar de que la jueza introduce este caso para incidir en el caracter grave necesario en el artículo 173.1, vemos que la sentencia lo señala por defecto, y que se resuelve en absolución, aclarando que los hechos no reúnen «las notas de gravedad y continuidad que se precisa para dicho ilícito penal». Es un exceso de celo por parte de la jueza de Pamplona muy difícil de apreciar sin una lectura profunda de la sentencia.

Como hemos leído antes, el trato humillante tiene que reiterarse en el tiempo o bien ser un único acto de especial brutalidad. La propia magistrada escribe que el hecho que nos ocupa es único, luego considera que el Tour es más degradante que las agresiones sexuales, los malos tratos a personas discapacitadas o el encierro y desnutrición de menores de la jurisprudencia que utiliza, ya que todos esos hechos fueron prolongados en el tiempo.

El trato degradante tiene que reiterarse en el tiempo, o bien ser un único acto de especial brutalidad. El Tour es un acto puntual, por tanto la jueza lo considera más degradante que las agresiones sexuales, los malos tratos a personas discapacitadas o el encierro y desnutrición de menores de la jurisprudencia que utiliza, ya que fueron prolongados en el tiempo.

«Perfecta relación casual»

El segundo de los requisitos es que que la conducta juzgada y el trato degradante estén en perfecta relación causal (res ipsa loquitur, “los hechos hablan por sí mismos”). Conociendo la importancia de este punto, durante todo el texto la magistrada acude a un nutrido repertorio de expresiones asertivas:

  • No discutiéndose en este caso el contenido objetivo de la página web”.
  • Sin duda cosificaba la figura de la víctima”.
  • “Atentando de forma grave, sin género de duda, a la integridad moral”.
  • Es patente de la lectura de la web el daño que causaba”.
  • Resultando patente que, pese a lo señalado por el acusado, la víctima y el acusado no están, ni mucho menos, ‘en el mismo barco’”.
  • Sin duda se incluyó meditadamente”.
  • “Entiendo acreditado más allá de toda duda”.
  • Etcétera.

Es tanta la insistencia que en ocasiones llega a parecer un texto irónico, más cuando sí cabe duda de esas correlaciones. Incluso la propia sentencia admite que la repercusión tan grande en los medios de comunicación no es predecible a priori. Efectivamente, en ella tiene que participar un número necesariamente grande de terceras personas, por lo que la «perfecta relación causal» queda rota. Además, tiene que contar también con la participación de otros actores, entre ellos la propia jueza con esta sentencia, que impidan a la denunciante conocer el propósito real de la acción.

La que sí es irónica es otra de esas expresiones: que la magistrada asevere que “cualquier persona de inteligencia media” es capaz de ver la relación entre el acto y las consecuencias para la denunciante. Es una manera sutil de llamar «idiota» al acusado, que sin embargo apunta en más direcciones: dado que la propia fiscal no ve en la web carácter lesivo, ¿sugiere así la jueza que la fiscal tiene una inteligencia inferior a la media? Esperamos que no, pero la inclusión de esas palabras se prueba así desafortunada, cuando no directamente un signo de parcialidad y subjetividad.

La magistrada asevera que “cualquier persona de inteligencia media” es capaz de ver la relación entre el acto y sus consecuencias; sin embargo la fiscal no ve carácter lesivo. ¿Sugiere la jueza que la fiscal tiene una inteligencia inferior a la media? Esperamos que no, pero es un signo de subjetividad en la sentencia.

El dolo y la separación de las funciones de acusar y juzgar

El tercero de los requisitos es la existencia de dolo, es decir, de mala fe. Existen tres tipos de dolo:

  • Directo o de primer grado: El objetivo de una acción es causar daño.
  • Consecuencial o de segundo grado: El daño no es el fin último de la acción pero es necesario para que esta pueda llevarse a cabo.
  • Eventual o de tercer grado: El daño es solo probable y, aunque no es deseado, es asumido.

La acusación se fundamenta en que el tour era real, había lucro y su objetivo era menoscabar a la denunciante. Es decir, contenía como elemento acusatorio el dolo directo. Ante la imposibilidad de mantener esa acusación, la sentencia introduce el dolo consecuencial. Esto supone una nueva acusación, fundamentada en que se conocía de antemano que iba a causar inequívocamente perjuicio a la denunciante, sin ser ese su objetivo principal. Ello vulnera el principio de separación entre las funciones de acusar y juzgar, que prohíbe a los tribunales «introducir hechos perjudiciales para el acusado sustancialmnte distintos a los consignados por la acusación» (STS 418/2015 de 10 de febrero). De hacerlo lesionarían dos derechos:

  • A un juez imparcial, dado que puede valorarse como una toma de posición contra el acusado.
  • De defensa, dado que los hechos desfavorables aparecen sorpresivamente tras el juicio, privando al acusado de la posibilidad de defenderse de ellos.

Efectivamente, en el caso del Tour la defensa se opuso a la acusación original de «enaltecer la figura de los agresores», «comercializar con la agresión sufrida» o «herir y lesionar los sentimientos comunes de la sociedad por el simple hecho de ser mujer». Afirmaciones descabelladas e imposibles de probar que la sentencia simplemente obvia, generando un nuevo relato tutti frutti en el que introduce el dolo consecuencial. La magistrada de Pamplona escribe:

“Tal y como señala la [sentencia #11], no se requiere un dolo específico o elemento intencional que vaya más allá de conocer que la conducta objetivamente afecta a la integridad moral, y consentir con ello, por lo que nos encontramos ante un dolo de consecuencia necesaria. No es necesario que la acción denigrante sea gratuita o que no esté animada por otros móviles específicos, ‘distintos del puro y desnudo propósito de afectar a la integridad moral’; de hecho, dentro del mismo título del código penal el artículo 174 pone de manifiesto que el afán vindicativo no excluye el atentado a la integridad moral, que también se da cuando es ese el único móvil de la acción”.

Como podemos leer, introduce el dolo consecuencial con dos elementos. Por un lado, la sentencia #11, de una paliza a un hombre esposado a un banco, que al actuar era consciente que su conducta iba a afectar a la integridad moral del apaleado por estar este inmovilizado. Por otro lado, hace referencia al artículo 174 del Código Penal:

“Comete tortura la autoridad o funcionario público que, abusando de su cargo, y con el fin de obtener una confesión o información de cualquier persona o de castigarla por cualquier hecho que haya cometido o se sospeche que ha cometido, o por cualquier razón basada en algún tipo de discriminación, la sometiere a condiciones o procedimientos que por su naturaleza, duración u otras circunstancias, le supongan sufrimientos físicos o mentales, la supresión o disminución de sus facultades de conocimiento, discernimiento o decisión o que, de cualquier otro modo, atenten contra su integridad moral”.

Es decir, la magistrada fundamenta la incurrencia del dolo que exige el artículo 173.1 a través del artículo 174, destinado a evitar torturas por parte de funcionarios públicos en aras de obtener información.

La magistrada no menciona en ninguna parte de la sentencia las declaraciones del acusado acerca de la intención, las disculpas que este dio ingenuamente en el juicio, la valoración absolutoria de la fiscal, o el desmentido.

“Cosificación”

La jueza también apuntala el dolo consecuencial con la figura de la “cosificación”. Lo hace con dos sentencias del Tribunal Supremo, la #6, que como hemos visto aborda un caso de amenazas y agresiones sexuales reiteradas, y la #10, de un delito de trata de seres humanos con dos menores a los que encerraron en una habitación, ataron a la cama y privaron de alimentación y aseo. No hace falta insistir en la distinta naturaleza de los hechos juzgados.

Más adelante continúa: “Atendiendo a los términos del Tribunal Constitucional [#9], cometió un atentado frontal a la dignidad humana, cosificando a una persona, mediatizándola e instrumentalizándola, olvidándose de que toda persona es un fin en sí mismo”. De nuevo, la sentencia citada trata un caso muy distinto al que nos ocupa: valora la extradición de hombre a Venezuela, en cuyas cárceles podría sufrir torturas y tratos inhumanos o degradantes. El Tribunal Constitucional dictaminó su extradición, lo que en comparación muestra el exceso de celo de la magistrada de Pamplona.

Es decir, la jueza introduce la cosificación para justificar el dolo consecuencial a partir de sentencias de abusos sexuales reiterados, trata de seres humanos y posibles torturas en cárceles.

Predeterminación del fallo

Además de todo ello, la sentencia contiene múltiples elementos irregulares que perjudican siempre a la defensa. Uno de ellos se refiere al capítulo de “Hechos probados”, donde se establece lo que se da por indiscutible y a partir de lo cual se construye la argumentación. En el caso que nos ocupa la magistrada recoge lo siguiente:

  • Afirma que el acusado “asumió conscientemente como consecuencia necesaria el perjuicio que iba causarle con la creación y publicación de la página”.
  • Describe y cita la web de forma literal, sin hacer la necesaria valoración de su tono ni mencionar el desmentido, hasta el punto de asegurar que «el acusado ofertaba y facilitaba reservas de alojamiento».
  • Hace una breve alusión a la prueba de la defensa pero la desacredita con la palabra “presuntamente”.
  • Señala que “objetivamente” se trata de una “cosificación”, “instrumentalización” y “utilización”.
  • Recoge el padecimiento manifestado por la denunciante.

Es decir, deja en duda lo más obvio (las pruebas de la defensa) y da por probado lo que está en juicio (la intención y la relación causal). Esto vulnera otro principio jurídico, el de la predeterminación del fallo, hecho especialmente grave porque es un apartado que no se puede revisar en el recurso de casación al Tribunal Supremo, lo que vicia de raíz todo el proceso.

La magistrada critica que el acusado tuvo más en cuenta a La Manada que a la denunciante al esperar una demanda de los primeros y no de la segunda. A la vez asegura que la web halagaba el aspecto de La Manada. ¿Cómo cabe esperar una demanda de alguien a quien se halaga?

Parcialidad y falsedades

La magistrada omite toda la argumentación de la defensa: no menciona en ninguna parte las declaraciones del acusado acerca de la intención, las disculpas que este ingenuamente dio en el juicio, la valoración absolutoria de la fiscal, la existencia de Homo Velamine, o el desmentido, también aportado como prueba y parte fundamental de los hechos. Reduce todo a que «presuntamente» era una crítica a la prensa. Invalida así toda la defensa, imposibilitando el espacio al principio in dubio pro reo (“ante la duda, a favor del reo”).

La jueza apunta que en el momento de creación de la web, La Manada estaba condenada por la Audiencia Provincial de Navarra por abuso sexual. Sin embargo, al no recoger la valoración absolutoria de la fiscal, no incluye su apreciación de que la web era más inquisitiva que el propio juzgado al hablar de «agresión sexual». En cualquier caso, en ese momento la sentencia contra La Manada no era firme y se mantenía la presunción de inocencia.

Por otra parte, la parcialidad del escrito es patente en los juicios de valor que la magistrada introduce de forma recurrente. Por ejemplo, la propia sentencia recoge que la web a juicio fue ampliamente reproducida por los medios, pero en boca del acusado lo vuelve una falta de vergüenza: “…en un caso especialmente expuesto por los medios de comunicación, en lo que sin pudor en sala incidió el acusado”. Al ver el vídeo del juicio comprobamos que el acusado lo refiere más bien a título informativo ante las preguntas de la acusación. También, como hemos mencionado, sugiere que la correlación de los hechos son obvios «para cualquier persona de inteligencia media».

Además, la sentencia contiene varias falsedades. En primer lugar afirma que el juzgado de instrucción interpretó la web como un “jolgorio”, y que así lo constata en el auto, lo cual no es cierto, como puede comprobarse en su resolución. Llama la atención, sin embargo, que es una expresión que fue objeto de controversia respecto a los hechos de San Fermín. La nota de prensa publicada por el CGPJ con la resolución del Tour también recoge la palabra, que fue luego ampliamente difundida por los medios de comunicación.

También menciona que “el propio acusado apuntó a que retiraron la web entre otras cuestiones porque el hotel que salía en la misma les instó a hacerlo”. De nuevo se trata de una falsedad que no se corresponde con lo dicho en el interrogatorio. El hotel pidió retirar su nombre, no la página web en sí, sin que fuera eliminada por este motivo. Lo cual es otra muestra del relato tutti frutti de la sentencia: si no contaba con la aprobación del hotel, ¿cómo era posible que «el acusado ofertaba y facilitaba alojamiento» como sostiene la jueza en «Hechos probados»?

Otro punto interesante es el tratamiento de la persona que declara en el juicio sobre el padecimiento psicológico de la denunciante. Se trata de una especialista en medicina intera sin ningún vínculo con la psicología, que el escrito de acusación presenta como «perito». Pero todas las partes, incluida la defensa, la toman por terapeuta. La sentencia así lo hace también: «La testigo perito Sra. —- , terapeuta de la víctima desde los hechos del 7 de julio de 2016…».

Pero el engaño más grave es, sin duda, el referido a la última palabra del acusado. En la sentencia le atribuye una frase que no pronunció, y que hace pública luego en la nota de prensa, definiendo en gran medida el tratamiento mediático del caso:

“Todo ello pone de manifiesto que, acreditados los hechos por los que se mantenía acusación, y la gravedad de los mismos, nos encontramos ante un delito contra la integridad moral, resultando incalificable en este contexto que el acusado en su última palabra llegara a afirmar que ‘Esto es una broma, ha picado hasta la víctima, y su letrada’, y resultando patente que, pese a lo señalado por el acusado, la víctima y el acusado no están, ni mucho menos, ‘en el mismo barco’ ”.

Interpretaciones equívocas y falta de contexto

Maria Luisa Cuerda, catedrática de Derecho Penal en la Universidad Jaime I, señala en un capítulo de libro sobre el Tour la «absoluta falta de contextualización» del caso. «Los sucesivos órganos llamados a pronunciarse postergan conscientemente la vertiente performativa de la conducta —enmarcada en una trayectoria de actos ultrarracionalistas protagonizados por el colectivo Homo Velamine al que pertenece el acusado— y el objetivo perseguido con esta clase de actos. Los órganos jurisdiccionales parecen haber «comprado» la versión que del Tour ofrecieron los medios. (…) A nadie interesó el desmentido, pues priva a los hechos de su condición de espectáculo mediático. La noticia es la ficción: la profecía quedaba, con ello, autocumplida».

Esta falta de contextualización se evidencia en cómo las interpretaciones de los hechos y de las declaraciones del acusado son siempre equívocas de forma manifiestamente intencionada, generando el relato tutti frutti que ya hemos mencionado: suspendido entre la interpretación literal de la web cuando se trata de abordar el padecimiento de la denunciante, y la crítica “presunta” a los medios de comunicación cuando se trata de aplicar el 173.1.

Bajo este paraguas ambiguo todo resulta maleable y apto para justificar cualquier argumento. Todo es interpretado en contra del acusado. Por ejemplo, subraya a modo de crítica que un recorrido turístico no es informativo y las noticias sí lo son, cuando bien es sabido que suele ser al contrario. O leamos el siguiente párrafo de la sentencia:

“La página fue meditada, y en ese contexto [el acusado] llegó a pensar que podía ser objeto de algún tipo de demanda por parte de los condenados por el delito de agresión sexual, cuya fotografía sonriente se recogía en la página web, que además halagaba su aspecto, tanto en los peinados ‘a la moda’ como en los tatuajes y en las camisetas de San Fermín que llevaban, camisetas que ciertamente se siguen vendiendo en las tiendas turísticas, como indicó la defensa, pero debo señalar que sin mención alguna ni referencia de ningún tipo a los terribles hechos cometidos la noche del 7 de julio de 2016 por quienes las portaban”.

Incluso en un texto literal la alusión a “ir a la moda” puede no ser un halago, pero para la magistrada aquí lo es, a pesar de que el acusado, en un momento del interrogatorio, se mostró visiblemente alterado por esa interpretación por parte de la abogada demandante: “Como ve mi peinado no es a la última moda sino de los años 70. Me ofende especialmente que me diga que intento exaltar a La Manada”. Por desgracia, el aspecto del acusado no aparece descrito en la sentencia.

Del mismo modo, en opinión de la jueza, que la web reflejase el hecho de que se venden camisetas en el Casco Viejo de Pamplona es un halago al aspecto de La Manada. De nuevo, difícilmente hay una correlación entre una idea y otra. Más bien se trata de una observación crítica de la realidad: que se sigan vendiendo camisetas con las que los miembros de La Manada han aparecido innumerables veces en fotografías en los medios de comunicación no deja de ser sorprendente.

La jueza de Pamplona menciona también que la web recoge fotografías de La Manada. Siendo unas imágenes tan difundidas, a las que cualquier persona residente en España ha sido expuesta decenas de veces en los últimos años, no parece un elemento que en sí pueda demostrar nada. Pero la magistrada lo interpreta, de nuevo, como un elemento laudatorio, subrayando que aparecen “sonrientes”. No menciona que el desmentido, aportado como prueba y que lleva público en la web un año en la fecha del juicio, presenta esa imagen distorsionada.

Lo más curioso es que hace estas observaciones justo después de destacar que el acusado pensó “que podía ser objeto de algún tipo de demanda por parte de los condenados”. La sentencia menciona varias veces este “tacto”: “no es creíble que se alegue que pensó que podía afectar a los condenados por la agresión sexual, y que ni siquiera tuviera el acusado ni el mínimo pensamiento hacia la perjudicada de tales hechos”, o “atendiendo a su propia declaración, llegó a tener más en cuenta a La Manada que a la víctima”. Pero esto es hilarantemente contradictorio: no cabe esperar una denuncia por parte de La Manada si, como sostiene la acusación y la magistrada, la web halagaba su aspecto.

Un último punto especialmente grave es la publicación de un comunicado de prensa en la web del Consejo General del Poder Judicial que recoge estas falsedades, mediatizando el caso y desinformando a la opinión pública, con el consiguiente perjuicio para el acusado.

La sentencia no explica la altísima indemnización. Simplemente sigue la intuición de la jueza, lo que es un acto de expresa arbitrariedad inadmisible en una resolución judicial, que siempre debe ser motivada.

Nula consideración de la libertad de expresión artística

Ni la presente sentencia ni las posteriores de la Audiencia Provincial de Navarra y el Tribunal Supremo hacen examen previo acerca de si los hechos han de encuadrarse dentro del artículo 20 de la Constitución. «En ninguna de las tres resoluciones se contiene ni una sola referencia a los derechos en cuestión, pese a que la falta de ese ese examen preliminar o su realización desconociendo el contenido constitucional del derecho afectado, constituye en sí misma, a juicio del Tribunal Constitucional, una vulneración de los derechos fundamentales afectados», expone Cuerda.

Desproporción de la pena

Como hemos mencionado, la magistrada de Pamplona impuso al Tour una condena de 18 meses de prisión, 15.000 euros de responsabilidad civil y costas. Justifica las cantidades con dos sentencias que evidencian su exceso de celo:

  • La #13, con la que define el daño moral. Al inspeccionarla observamos que su resultado es absolutorio porque «no se ha realizado prueba alguna tendente a acreditar la existencia del daño moral que se reclama, por lo que resulta totalmente imposible saber, sin introducirnos en el resbaladizo y absolutamente inadmisible terreno de las conjeturas, cuál es ese daño». Es decir, la propia sentencia desacredita la actuación de la jueza.
  • La #14, que la magistrada usa de comodín para imponer los 15.000 euros. Argumenta que «los órganos judiciales no pueden disponer de una prueba que les permita cuantificar con criterios económicos la indemnización procedente». Esta sentencia es de un delito de prevaricación en el que una jueza desatendió su deber y dejó 110 juicios sin celebrar y a las personas denunciantes sin posibilidad de reparación del daño moral. Pasados los años, con las causas archivadas, es imposible cuantificar el daño moral, dice la sentencia. Impone una indemnización genérica de 500 euros a cada persona afectada.

En definitiva, la sentencia no explica la altísima indeminización. Simplemente sigue la intuición de la jueza, lo que es un acto de expresa arbitrariedad inadmisible en una resolución judicial, que siempre debe ser motivada.

Cuerda también expresa su preocupación en la desproporción de la pena de cárcel, impuesta sin justificación en la mitad superior de la horquilla de 6 a 24 meses que contempla la ley. La catedrática recuerda que el derecho a la libertad de expresión se vulnera no solo cuando se invade su contenido constitucional, «sino también cuando se reacciona desproporcionadamente (…), por cuanto puede provocar un efecto de desaliento».

La sentencia al Tour convierte en penalmente típicos todos los programas televisivos de sucesos que recreen simuladamente hechos delictivos.

Resumen

El lenguaje jurídico es voluntariosamente impenetrable, de manera que la ciudadanía no puede entender las normas que rigen su comunidad. Esta sentencia, que muchas personas justifican con buena voluntad, se muestra ante una lectura atenta como un grave atentado jurídico que toma el mal gusto por delito:

  • Aplica por primera vez el artículo 173.1 del Código Penal contra el artículo 20 de la Constitución, referente a la libertad de expresión, información y creación artística.
  • A raíz de ello, la jurisprudencia en la que se fundamenta trata delitos muy alejados del caso: agresiones sexuales, malos tratos, torturas, trata de seres humanos y palizas. Como si de un juego se tratara, las conclusiones que saca de cada sentencia son a menudo las opuestas a lo que estas dicen.
  • Se trata de un uso extensivo del artículo, es decir, aplicado a las conductas dististas a las expresamente previstas en la ley.
  • Para introducir el dolo se vale de un artículo del Código Penal destinado a evitar torturas y malos tratos por parte de autoridades.
  • Se interpreta la web fuera de su contexto. No se tienen en cuenta la trayectoria de Homo Velamine ni se menciona el desmentido.
  • Bajo esta indefinición, todo se interpreta en contra del acusado. Los hechos que pudieran ser atenuantes son desdeñados, al igual que las pruebas aportadas. No menciona las disculpas del acusado, entre otras declaraciones de relevancia.
  • No tiene en cuenta la solicitud de absolución de la fiscal, cuyas valoraciones no son recogidas en ningún momento en la sentencia.

Es destacable que la propia sentencia descarte el delito de odio por el que también se acusaba, reconociendo que “la sanción penal, como siempre, debe ser la última opción, y siempre ha de quedar reservada a los hechos más relevantes”, pero no haga lo mismo con el trato degradante.

Observamos por todo ello en la jueza un exceso en sus funciones por algún tipo de convicción personal. Sin duda cree que está actuando correctamente, pero hemos de recordar que la censura nunca será una vía para obtener más libertad de expresión, ni la injusticia una vía para obtener más justicia. Y que el mal gusto de hoy es el buen gusto de mañana, como recuerda Octavio Paz a propósito de Duchamp.

Recurso ante la Audiencia Provincial de Navarra

La defensa presentó recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Navarra. Justificaba la nulidad de la sentencia por los siguientes motivos:

  • Por la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, al estar el fallo predeterminado en “Hechos probados”.
  • Por la vulneración del derecho a un juez imparcial, al introducir la magistrada una nueva acusación.
  • Por la vulneración del derecho a una sentencia congruente, al recoger el término “presuntamente” en “Hechos probados”.
  • Por la valoración errónea de las pruebas y por inaplicación del tipo penal, dado que el acto no es objetivamente degradante ni existe el elemento subjetivo de dolo.
  • Por desproporcionalidad de la pena impuesta.

La sentencia de la Audiencia Provincial fue publicada el 5 de junio de 2020. Desestima todos los motivos y mantiene la condena del juzgado de primera instancia. No se posiciona en temas clave como la falsa atribución de la última palabra, y sostiene que no ha quedado probado que se tratara de una crítica a la prensa. No entraremos en sus argumentos, que imitan a la sentencia original en su falta de coherencia argumentativa y uso de jurisprudencia de naturaleza distinta.

Lo más curioso es observar cómo los sucesos originales van suplantándose por un relato jurídico cada vez más alejado de la realidad. Por ejemplo, vuelve a llamar «terapeuta» a la médica que declara en el juicio. También alude a las supuestas redes sociales de la web del tour, cuando el propio desmentido ya indicaba que la web no tenía redes sociales vinculadas con las que difundir su contenido. Pero el desmentido, como decimos, no ha sido mencionado en ninguna sentencia.

Recurso ante el Tribunal Supremo

Tras la nueva condena la defensa presentó recurso de casación al Tribunal Supremo. Este recurso es esencialmente técnico y, como hemos comentado, no entra a valorar aspectos como el apartado de «Hechos probados». El Tribunal Supremo no lo admitió a trámite, despachando todos los puntos bajo la premisa de que ya lo habían valorado el tribunal de primera instancia o la Audiencia Provincial. El 4 de diciembre de 2021 comunicó su resolución al encausado, que ahora se volvía, por fin, condenado.

Recurso ante el Tribunal Constitucional

La defensa presentó demanda de amparo al Tribunal Constitucional en enero de 2021. A fecha de revisión de este escrito (septiembre de 2022) se sigue esperando su resolución.

Conclusiones

En concordancia con el valor superior que el posmodernismo da a la subjetividad, las sucesivas sentencias vienen a decir que se ha de admitir penalmente cualquier interpretación que alguien quiera dar a un producto cultural. Ello incluye lecturas simplistas, incluso tras «explicar el chiste». Como ocurre siempre que se toma por absoluto el giro subjetivo, este se convierte en el coladero de interpretaciones malintencionadas por motivos económicos o ideológicos. Esta subjetividad es la que permite la aplicación novedosa del artículo 173.1 en materia de libertad de expresión y abre así la puerta a la persecución de productos culturales de forma deshonesta.

Podríamos afirmar irónicamente, parafraseando a la magistrada de Pamplona, que «entendemos acreditado más allá de toda duda que la sentencia cosifica la figura de la víctima, atentando de forma grave a su integridad moral, y resultando paente de su lectura el daño que causa a los derechos fundamentalesde toda la ciudadanía».

La subjetividad como única prueba condenatoria es un menoscabo del derecho que trae lecturas interesantes. La denunciante declara que se sintió «revictimizada» al imaginarse que había personas haciendo ese recorrido, pero lxs magistradxs que abordan el caso, al no aclarar que eso no ocurrió, prefieren dejarla en la ignorancia y en el sufrimiento. Es decir, la infantilizan al considerarla incapaz de entender la acción.

Dentro de esta subjetividad cabe señalar también que una acusación y unas sentencias como estas solo pueden ser dirigidas contra un hombre, lo que en este caso es tan aleatorio como quién, dentro del colectivo, puso la tarjeta de crédito para comprar el alojamiento web. ¿Hubiera recibido el mismo trato jurídico degradante una mujer?

En relación a los medios de comunicación, para Yolanda Rueda, coordinadora de la Comisión Penal de Juezas y Jueces para la Democracia, el razonamiento de la condena «convierte en penalmente típicos todos los programas televisivos de sucesos que recrean simuladamente toda la secuencia de los hechos delictivos». Es decir, paradójicamente, la condena a Homo Velamine da el sentido último a su acción.

La acción usaba el mal gusto para ofender —a la moral, no a una persona en concreto— y con ello llamar la atención sobre ciertos aspectos de la realidad. La magistrada de Pamplona, que a diferencia de la ciudadanía disponen de información suficiente, parece la primera de las ofendidas: pese a su cargo, se meneja en el arco interpretativo de la prensa, e «impone la versión mediática -la más fuerte-, no ya como texto cultural -interpretable, discutible, matizable- sino como verdad” (Javier Cigüela). Su sentencia ultrarracionaliza, es decir, justifica una posición tomada de antemano, en lugar de elaborar un razonamiento honesto acorde a su posición.

Como cuenta el propio encausado al mostrar su preocupación a un famoso abogado: “Pero vamos a ver», le preguntó, «yo entiendo que una señora que está en su casa viendo Antena3 y sale esto se piense que un desalmado quería reirse de una pobre chica y tal, pero ¿unos jueces a los que les hemos explicado todo y hemos presentado pruebas? No me cabe en la cabeza”. “Hombre», respondió él, «es que los jueces también ven Antena3”.